是否以营利为目的，不是认定软件著作权侵权行为的衡量标准。由番茄花园引发的几点讨论

著作权法保护的是著作权人对其作品享有的各项合法权益，包括复制权、发行权、网络传播权、出租权等等，通过对侵权者设定法律责任来保护著作权人的利益。是否以营利为目的属于行为人的主观心理状态，该问题本身跟著作权法保护的客体没有直接的关系。行为人如果未经著作权人许可，大量复制发行了他人编写的软件，或者在网络上提供了他人软件的下载平台，假设行为人本身并没有营利的想法，但该行为无疑在客观上影响了著作权人的实体权利和利益，至少是影响了软件的市场绝对销量。这种行为如果仅仅因为行为人没有营利的目的就被认定“不构成侵权”，那无疑会使版权人的权利无法得到有效的保障。“损人不利己”的行为同样是要不得的。

依照我国《软件保护条例》，未经著作权人许可，复制、发行他人软件，该行为本身就构成侵权。也就是说，对行为人行为性质的认定不以是否存在追求营利的主观心理状态为要件，但这不等于说行为人的主观心理状态没有任何意义。在对行为人刑事责任的判定上，首先要确定行为人“以营利为目的”，这是侵犯著作权罪必不可少的主观构成要件。另外，行为人的营利情况也会影响到侵权者应当承担的民事责任和行政责任的程度及种类。如果侵权者实施复制、发行等行为本身并非出于牟利的目的，并且该行为在客观上也没有对权利人的利益造成实际的损害，在这种情况下，司法机关有可能只判令侵权行为人停止侵权、消除影响，或依职权判定侵权人承担象征性的赔偿责任；而如果侵权者实施侵权行为非法获利较大，著作权行政管理部门将对行为人科以行政处罚，没收非法所得，同时司法机关将根据行为人的非法所得金额、受害人因侵权行为所遭受的损失或依职权判定被告承担赔偿责任。因此，在对著作权侵权行为的认定和处理过程中，行为人的营利状况还是应当作为考虑的因素之一，尽管其不是必备的衡量侵权与否的标准。