“实质性相似”因素在版权侵权认定中的作用。——由番茄花园引发的讨论

在目前的司法实践中，司法机关大多采用“接触＋实质性相似”的标准来认定侵权行为。这里面有两个构成要件：其一、被告曾接触过原告的软件；其二、被告软件与原告软件存在实质性相似。

对于要件一、在司法实践中往往出现两种情况，第一种情况是原告有直接的证据证明被告曾接触过原告的软件，例如被告曾在原告处任职，负责保管或操作原告的软件；第二种情况是，原告虽然没有直接的证据证明被告直接接触了诉争的软件，但原告可以举证证明其软件首次发表的时间早于被告软件首次发表的时间，因原告开发的软件先行公之于众，被告有机会接触并了解原告软件的内容，在这种情况下，可以推定被告接触了原告所开发的软件，因为，从现实性上说，让原告提供确凿的证据证明被告在何时、何地接触过原告的软件，难度是非常大的，不利于原告主张权利。

对于要件二、司法机关在判断被控侵权的软件与原告的软件是否构成实质性相似时，主要对比二者的源程序或目标程序、软件存储的内容、软件的安装过程、安装目录以及具体的运行状况等因素，综合衡量二者是否相同或近似；其中最重要的指标是对比二者的源代码或目标代码。如果被告的软件与原告的软件源代码或目标代码相同，尽管在实际操作界面、运行参数等方面存在差别，二者仍会被认定存在实质性相似。在番茄花园的案件中，根据媒体报导的消息，洪磊在破解了微软的Windows XP系统后，尽管对系统的界面外观、局部功能做了调整，但后台的核心程序没有发生变化，“番茄花园”版的Windows XP与微软公司的Windows XP系统存在实质性相似。在这种情况下，司法机关理应会认定洪磊复制发行“番茄花园”版的Windows XP系统的行为构成侵犯著作权罪。