著作权对网络作品的保护尚待完善

传统《著作权法》以权利保护内容为主，现行《著作权法》为技术创新者建立起了初步的责任规避机制，如避风港条款的设立，但实际效果并不理想，如对间接责任的具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成统一认识。法律的不确定性，对技术产业产生了巨大的危害。因此，在合适的条件下，应通过最终修改法律或者出台相应的司法解释，对一些要件设立具体的判断准则，从而解决裁判标准不一的问题。
 有关网络著作权保护立法方面存在的问题主要表现在以下几个方面：
1、对一些权利义务并未作出规定。比如，临时复制。我国著作权法体系中的网络传播是指上载式传播，对于上载前的储存（即为网络传播而进行的复制）法律并不禁止，《著作权法》并未对临时复制作出规定，刚实施的《信息网络传播权条例》也是如此。
2、个别定义还需作出进一步的解释。比如，什么是信息存储空间？哪些属于信息存储空间？这些问题在司法实践中看法不一，法律上也没有一个具体的定义和标准，这就可能导致因法律适用不同而出现判决标准各异的现象。
3、一些关键条款还应作出明确界定。比如，“非商业目的的使用”。对于最高人民法院的相关司法解释，笔者也是赞同的。但《计算机软件保护条例》毕竟是现行生效的行政法规，而且《著作权法》作为法律渊源，均未在条文中对著作权人权利的限制规定一个“非商业目的的使用”的一般条款，这未免有失严谨。
（二）管辖权规定较为混乱，容易引起管辖争议
《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条对侵权行为地进行了解释，即其包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。人们对被告住所地的确定不存在争议，但对网络著作权侵权案件的侵权行为实施地和侵权结果发生地如何界定存在争议，因为网络虚拟世界无国界，人们几乎在全球任何一个地方都可以浏览到侵权品。对此，《网络著作权解释》第1条规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这里，网络服务器、计算机终端所指的对象是什么？法律并没有进一步明确。
并且，《著作权解释》第4条规定，对侵犯著作权行为提起的民事诉讼由著作权法第46条、第47条所规定的侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。很显然，该解释中的侵权复制品储藏地或者查封、扣押地与《民事诉讼法》中关于侵权行为地的规定相去甚远。比如，扣押地就是司法或行政部门行使职权时凭主观意志确定的，与侵权行为地明显不同。如此规定给人以管辖混乱之嫌，管辖争议在所难免。另外，《著作权法》已于2010年进行了修正，其中第46条及47条已不再涉及管辖权问题，而有关司法解释却未及时跟进修改，这极易造成国民对各级法律规范之间的严密性与可行性产生误解，从而对我国民主与法制化建设产生消极影响。
（三）侵权者的主观过错难以认定，归责原则仍需完善
《网络著作权解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则并未作出明文规定。该解释第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任”。同时在网络服务提供者的免责条件部分指出：“如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明（如身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件）、著作权权属证明（包括著作权登记书、创作手稿等）和侵权情况证明（包括被控侵权信息的内容，所在位置等），则视为未提出警告或者未索要请求。”由此可知，网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任，因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。
但是，在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、流动性，发现侵权事实的著作权人，很难证明侵权行为的存在及侵权行为人的过错，即使是已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施从而逃避法律的惩罚。
（四）侵权损害难以认定，赔偿标准尚需细化
王泽鉴先生认为，损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到网络前后作者收获的经济利益和其他利益来考虑。国外版权联盟曾委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有媒体的发行率的影响进行研究，结论是：负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响。不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），则可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究。鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时，正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。
但是，就网络著作权侵权而言，损害事实是构成侵权的必备要件。此外，对于侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确规定，这无疑会给此类案件的公正处理带来隐患。
（五）交易成本过高，授权机制仍待完善
如何取得著作权使用许可已成为一个制约全局的“瓶颈”问题，最典型的就是建立使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。著作权的行使由权利人亲历亲为从来就是件困难的事情，尤其在数字时代，网络传播权的行使即是一例。网络传播权所涉及的使用者一方是数字图书馆、数据库制作者、网络服务提供者，面对浩如烟海的作品和数量庞大的作者，使用者要一一获得授权许可的难度及其所要付出的交易成本是可以想知的。这里的交易成本是指使用者为寻找作者、进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的时间、精力、金钱等。其中有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制、缺乏信息沟通而导致的费用。同时，著作权人也要付出交易成本。面对数字技术和网络环境，单个著作权人个人控制权利的能力更加有限，势单力薄的个人作者几乎无法主宰作品在网络空间的命运。这样，在著作权人一端，虽拥有作品及权利却无法实现其利益，而在使用者一端，因没有取得授权而不能合法利用作品。由于交易成本过高而减少交易或者使潜在的交易难以转化为现实的交易，这样在著作权人和使用者之间就呈现一种“否定性平衡”。否定性平衡以不交易为终结，就个案而言，交易不成，著作权人和使用者都没有得到什么也没有失去什么。但就社会而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源的闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。
（六）合理使用还应进一步规范，三方利益尚需有效协调
我国《著作权法》规定，合理使用必须具备以下四个条件：（1）被使用的作品必须已经发表；（2）使用作品的目的必须是出于非商业用途；（3）合理使用不应侵犯著作权人的著作财产权以外的其他合法权力；（4）合理使用还需尊重被使用作品著作权人的著作人身权，使用作品必须指明作者的姓名、作品名称、作品的出处等。
  合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。法律确立合理使用原则，是为了避免因著作权人独占发行权而阻碍商品的自由流通进而阻碍文化的传播。在网络环境下，作品的传输几乎是畅通无阻的，立法者面临的问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中的障碍以保护社会公众利益的问题，而是作品在过于自由的流通条件下著作权人的利益该如何得以有效保护的问题。昔日作为作者权利、传播者利益和公众利益的最佳协调器并屡屡为受到挑战的著作权化解危机的合理使用制度，而今却成为网络环境里使得公众权利、传播者利益和作者利益冲突激化的症结，尤其当技术保护措施进入《著作权法》，增强了对著作权的保护，却阻碍了合理使用权的行使。
(七)法定许可范围嫌窄，无法适应网络作品转载现状
考虑到近年来网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现象日趋严重，《信息网络传播权保护条例》（草案）曾对法定许可扩大了适用范围，其第七条规定：“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后，除著作权人事先声明不得转载、摘编的外，可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定向著作权人支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品，主要针对的是网站对纸媒作品的上载问题，意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时，如著作权人没有声明不得传播，其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作品的权利。然而，由于该条款内容与《网络著作权解释》的规定相重合且未涉及其他形式作品的网络传播问题或者其他某些因素，现行《信息网络传播权保护条例》只规定了两种法定许可情形，较之《草案》关于法定许可的规定略微保守，不能够适应网络转载、摘编纸媒作品的愈演愈烈的现状，可操作性也不及《草案》第七条。并且，对纸媒转载网络作品也未作出规定，一定程度上导致涉及纸媒转载网络作品的案件中无明确法条可循的局面。